Een interne onderzoeker mag in sommige gevallen vergaande onderzoeksmiddelen inzetten om bewijs te vergaren. Het heimelijk afluisteren of observeren van een persoon zijn twee van de meest vergaande middelen van een interne onderzoeker. Deze methoden kunnen snel veel goede resultaten opleveren. Dit betekent echter niet dat interne onderzoekers deze middelen zomaar mogen inzetten.
Het afluisteren en observeren van personen wordt in het algemeen door interne onderzoekers gezien als de extreemste onderzoeksmiddelen die er zijn. Het zijn middelen die een ernstige inbreuk kunnen maken in iemands privésfeer en daarom alleen zouden moeten worden gebruikt als dit absoluut noodzakelijk wordt geacht.
Afluisteren en observeren in het strafrecht
In beginsel is het heimelijk afluisteren en observeren (met camera) van personen strafbaar gesteld in het Wetboek van Strafrecht (Sr).
In artikel 139a t/m 139g Sr staan bepalingen over het afluisteren en observeren van anderen. Artikel 139a en artikel 139b Sr verbieden het afluisteren van binnen en buiten gevoerde gesprekken met een apparaat, zonder toestemming van een deelnemer van het gesprek. Met ‘binnen’ wordt een woning, besloten lokaal of erf bedoeld. ‘Buiten’ omvat elke plek anders dan een woning, besloten lokaal of erf.
In artikel 139c Sr is opgenomen dat het opnemen van telefoongesprekken die niet voor hem bestemd zijn, strafbaar is. Artikel 139d Sr vervolgt dat het plaatsen van afluisterapparatuur ook verboden is.
Het doorspelen van de gegevens en informatie die uit deze gesprekken zijn gehaald is ook strafbaar gesteld. In artikel 139e Sr wordt benadrukt dat het verboden is om gegevens die wederrechtelijk zijn afgeluisterd, opgenomen of afgetapt ter beschikking te stellen aan een ander.
Het is op grond van artikel 139f Sr niet toegestaan om andere personen in een woning of andere niet toegankelijke plek te fotograferen of filmen zonder dat dit van tevoren kenbaar is gemaakt.
In lid 2 wordt genoemd dat het voorhanden hebben van afbeeldingen of video’s, waarvan in alle redelijkheid kan worden aangenomen dat zij niet op een rechtmatige manier zijn vervaardigd, ook verboden is. Daarnaast wordt in artikel 139g Sr genoemd dat het verspreiden van zulke afbeeldingen of video’s, net zoals opnames van gesprekken, in strijd is met de wet.
Wanneer mag een intern onderzoeker afluisteren?
Als afluisteren en observeren strafbaar is, rijst de vraag: waarom mag een intern onderzoeker het dan wel doen? Om deze vraag te beantwoorden, moet er onderscheid worden gemaakt tussen afluisteren en observeren.
De vuistregel die gehanteerd wordt om te bepalen wanneer een intern onderzoeker afluisteren mag inzetten als onderzoeksmiddel, is als het belang van het onderzoek zwaarder weegt dan de inbreuk op de privacy, en als er geen andere middelen zijn die tot hetzelfde resultaat kunnen leiden.
Daarnaast is het een voorwaarde dat afluisteren alleen in onderzoeken mag worden ingezet, wanneer er sprake is van een ernstige zaak. Met een ernstige zaak wordt bijvoorbeeld strafbaar gedrag bedoeld, zoals fraude, diefstal of witwassen.
De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit moeten bij het toepassen van dit middel door de onderzoeker zorgvuldig in acht worden genomen. Pas als andere middelen gefaald hebben om tot resultaten te leiden, kan overwogen worden om een persoon af te luisteren. Tevens is het gegevensminimalisatiebeginsel van de AVG van belang. Een onderzoeker moet zo min mogelijk inbreuk maken op de privésfeer van een persoon door het afluisteren zo beperkt mogelijk te houden.
Wanneer mag een intern onderzoeker observeren?
Allereerst moet er, voordat er gebruik mag worden gemaakt van observatie, kenbaar zijn gemaakt aan de werknemers dat er sprake kan zijn van observatie. Dit is het zogenaamde kenbaarheidsvereiste. In principe is het voldoende is als door de werkgever in de arbeidsovereenkomst, binnen de cao of tijdens de vergadering van de ondernemingsraad duidelijk is gemaakt dat heimelijke observatie van werknemers mogelijk is. Het kenbaarheidsvereiste is onder andere bepaald in een uitspraak van de rechtbank Haarlem in 2010.
Ten tweede moet er volgens het hof ’s Hertogenbosch sprake zijn van een ernstige situatie voordat dit middel mag worden ingezet. Met ernstige situatie wordt net zoals bij afluisteren een zaak bedoeld waar er mogelijk sprake is van strafbaar gedrag.
Bij het heimelijk observeren van personen zijn de beginselen van de AVG van toepassing, en moet er dus altijd opgepast worden met de afbeeldingen en/of video’s die er worden gemaakt, en hoe die vervolgens worden verwerkt. Daarnaast is het beginsel van proportionaliteit en subsidiariteit ook bij dit onderzoeksmiddel weer zeer belangrijk.
In de praktijk
Heimelijk afluisteren en observeren van personen wordt in de praktijk gezien als een extreem middel en zal dus niet zomaar worden ingezet. Bovenstaande regels geven richting aan wanneer het observeren en afluisteren is toegestaan, maar uiteindelijk zullen in de praktijk situaties altijd onderling verschillend zijn, en is het daarom soms moeilijk voor een interne onderzoeker om te bepalen wat wel en niet mag.
In de volgende blog zal ik andere knelpunten behandelen waar een intern onderzoeker in de praktijk tegenaan loopt, voornamelijk als het gaat om de hoeveelheid aan informatie die een intern onderzoeker moet doorspitten.
